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基金募集行为合规性浅谈| 天雅资讯
来源:天雅资本 | 作者:天雅资本 | 发布时间: 2020-07-10 | 998 次浏览 | 分享到:




基金募集行为合规性浅谈

   资金募集是基金运作的起点，也是一只基金能否成功设立的关键一环。资金募集的过程，涉及投资者、基金管理人、基金募集机构等多方主体，环节多、流程长，出现违规操作的可能性也最大。中国证券投资基金业协会最近一年做出的20份《纪律处分决定书》中，有9份是关于在募集过程中出现的违规行为。如何做好资金募集阶段的合规性管理，是每个基金管理人和基金销售机构应当重视的问题。

   中国证券投资基金业协会（“中基协”）做出的这九份《纪律处分决定书》中涉及到的违规募集行为主要有：向投资者承诺本金不受损失或最低收益、向不特定投资者推介私募基金产品、单只产品募集人数超过法律法规规定的数量、向非合格投资者募集和委托无资质销售机构销售基金等。本文主要就前三种行为结合案例进行浅析。

   一、向投资者承诺本金不受损失或最低收益

   在资金募集过程中，投资收益永远是投资者最为关心的问题，尤其是对于基金产品不甚了解的投资者来说，保本甚至保收益的产品无疑是最有吸引力的，但这却与基金“受托管理”的本质背道而驰。

   《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《管理办法》”）第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”（“第十五条”）这是对私募投资基金不得承诺刚性兑付最直接的规定。《私募投资基金募集行为管理办法》（“《募集办法》”）和《私募投资基金备案须知（2019版）》（“《备案须知》”）对何种行为属于承诺刚性兑付做了更为详细的限制，具体包括：

   1.承诺主体包括私募基金管理人及其股东、实际控制人、关联方，以及私募基金销售机构；

   2.承诺的内容为保证本金不受损失、保证最低收益，或限定损失的金额和比例；

   3.承诺的具体形式包括：
   （1）宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等内容，或使用“业绩比较基准”等概念明示或暗示基金预期收益；
   （2）按照类似存款计息方法支付收益，或通过设置增强资金、返还费用或自有资金认购的份额先行承担亏损等方式变相保本保收益。

   向投资者承诺本金不受损失或承诺最低收益是资金募集违规行为中最常见的一种，也有很多试图以“合法”方式绕过监管的行为，如：

   （1）宣传“预期收益率”的同时，标明非保本保收益字样。宣传预期收益的内容本身已经属于第十五条禁止的行为，告知投资者投资风险和非保本保收益并不是违规行为的构成要件，不影响对违规行为的认定；

   （2）按照投资者的投资规模划分不同档位，分别约定不同档位的业绩比较基准。“业绩比较基准”并非绝对不可在募集文件中使用，但应当与其合理内涵一致，不能使投资者产生刚性兑付预期；

   （3）产品推介文件中存在保证函、流动性支持函、股份回购等内容，或与投资者签订回购协议。投资者获得的收益与投资标的实际收益不匹配，或投资收益分配方式不与投资业绩挂钩，都属于违规行为。

   无论哪一种形式，其实质均是违规行为，都不可能真正“绕过”监管，最后换来的，很可能就是六个月内禁止备案，甚至注销基金管理人资格的严厉处罚。向投资者如实告知投资风险，拒绝承诺本金不受损失或最低收益，既是对投资者的保护，也是对基金管理人的保护，只有获得真正具备私募基金风险承担能力的投资者，才能使基金持续、健康的运转下去，避免投资者和管理人之间不必要的纠纷。

   二、向不特定投资者推介基金产品

   私募基金应当向合格投资者募集，不能以公开方式向不特定不对象宣传推介。《募集办法》第二十五条列示了九类禁止推介私募基金的媒介渠道，包括：

   （1）公开出版资料；
   （2）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；
   （3）海报、户外广告；
   （4）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；
   （5）公共、门户网站链接广告、博客等；
   （6）未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介
   （7）未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；
   （8）未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介；
   （9）法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为

   由此可知，是否能够确保接受推介的对象为合格投资者，是判断是否属于以非公开方式募集资金的重要标准。上述宣传渠道中，（1）-（5）项属于绝对禁止的方式，原因即在于其不能锁定特定对象，而（6）-（8）项，如果设置了设定的程序，使得只有合格投资者才能接收推介信息，进行基金认购，那么就属于合规的募集方式，接受推介的合格投资者的人数并不是判断推介渠道是否合规的标准。

   实践中存在的向不特定投资者推介基金产品的方式有：

   （1）通过盲打电话、盲发短信等方式向不特定对象宣传推介；
   （2）通过网络广告或微信公众号等方式推送宣传推介材料；
   （3）要求客户将产品转介绍给亲友；
   （4）未设置必要的合格投资者调查问卷等前期确认程序，投资者可直接进入产品认购页面进行认购。

   三、单只产品募集人数超过法律法规规定的数量

   《管理办法》第十一条规定，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

   具体来说：契约型基金投资者人数不得超过200人、合伙型基金投资者人数不得超过50人、公司型基金投资者人数不得超过50人（有限责任公司）和200人（股份有限公司）。

   同时，如果是以合伙企业等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，应当合并计算投资者人数，即将所有合伙人单独计为一名投资者，如果该合伙人也为非法人，则应当继续向上追溯，直至法人或自然人。

   但是，如果非法人投资者是以下主体的除外：

   （1）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；
   （2）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；
   （3）其他经依法备案的资产管理产品。
   （4）此外，《备案须知》进一步强调，管理人不得通过为单一融资项目设立多只私募投资基金的方式变相突破投资者人数限制。



注：本文涉及部分违规行为的列示皆来自于中国证券投资基金业协会官网公示的处罚决定中表述。



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