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私募基金管理人的设立与登记(1)| 天雅资讯
来源:天雅资本 | 作者:天雅资本 | 发布时间: 2020-08-20 | 943 次浏览 | 分享到:

私募基金管理人的设立与登记(1)


私募基金管理人(“基金管理人”)在募集管理私募基金前应当首先向中国证券投资基金业协会(“中基协”)申请登记手续,未经登记不得使用“基金”或“基金管理”字样或近似名称进行投资活动。

目前涉及基金管理人登记和监管的法律法规主要包括:《中华人民共和国证券投资基金法》(“《基金法》”)、《私募投资基金监督管理暂行办法》(“《监管办法》”)、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》(“《登记办法》”)《私募投资基金管理人内部控制指引》(“《内控指引》”)和《私募基金管理人登记须知(2018年12月更新)》(“《登记须知》”)、《私募基金登记备案相关问题解答》(一至十五)(“《问题解答》”)等。

本文将以上述监管规则为框架,系统梳理基金管理人设立和登记的要求、流程等问题。

一、 基金管理人的设立

(一) 选择适当的组织形式

《基金法》第12条明确规定:“基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。”

1 公司形式

公司制是基金管理人最常见的组织形式。公司具有独立法人资格,能够以自己的名义对外从事经营活动,股东对公司债务仅根据出资额为限承担有限责任,因此具有很好的风险隔离的效果。公司可进一步分为有限责任公司和股份有限公司:

1) 有限责任公司。有限责任公司股东人数可为1-50人,董事会成员可为3-30人,但规模较小或股东人数较少的公司可不设董事会,设置一名执行董事,且执行董事可以兼任经理。
2) 有限责任公司。股份有限公司的股东人数可为2-200人,董事会成员可为5-19人。

总体来说,有限责任公司在设立程序、组织结构等方面更为灵活和简便,但股份有限公司的股份转让更为自由,股东人数上限也更高。

2 合伙企业形式

合伙企业,尤其是有限合伙企业,在实践中更多地被用做私募基金的主体形式。普通合伙企业合伙人最低为2人,有限合伙企业至少应包括1名普通合伙人和1名有限合伙人,且合伙人人数不得超过50名。

合伙企业不具有独立法人资格,通常由执行事务合伙人代为执行合伙事务,有限合伙人对合伙债务以出资额为限承担有限责任,普通合伙人则对合伙债务承担无限责任。相比公司,合伙企业无需缴纳企业所得税,税赋较轻,但因为合伙企业的“人合”性质,运营决策的协调成本也相对较高。

(二) 选择恰当的经营范围

1 应当包含的内容

根据《登记须知》和《问题解答》的要求,管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样。

2 不得包含的内容

基金管理人不得兼营与私募基金属性相冲突的业务,如:民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等。

3 专业化运营

基金管理人主营业务应当专业、清晰,不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务。

(三) 具备运营所需的基本条件

1 足够的实缴资本金

虽然根据我国现行的法律,公司和合伙企业均实行认缴注册资本制,实体设立时无需实缴出资,但作为基金管理人,应有足够的实缴资本金以保证业务的正常开展。根据《登记须知》,资本金应覆盖一段时间内机构的合理人工薪酬、房屋租金等日常运营开支。

对于实缴比例达到多少能被视为覆盖合理运营开支目前并无明确的法律规定。在实践中,监管审核层面认为的合理的实缴资本也在不断调整。目前监管要求律师事务所对实缴资本金能否满足日常开支出具法律意见,同时,对于实缴资本低于认缴资本20%或实缴资本不足200万元的,中基协将在公示信息中给予特别提示。

2 独立的运营场所

基金管理人应设有单独的办公场地,基金管理人使用其股东提供的办公场所,或与其股东或关联方共用办公场所的,应当订立单独的房屋租赁协议或场地使用协议,明确使用的区域和费用分摊方式,且应当设有明显的名称标识,并在物理上与其他主体使用的办公场所相隔离。

3 符合条件的从业人员

基金管理人应当具备满足业务开展所需的从业人员,员工总人数不得少于5人,其中高级管理人员不得少于2名。

1) 从事私募证券基金业务的基金管理人,其下列人员应当取得基金从业资格:
a. 法定代表人/执行事务合伙人(执行事务合伙人为法人或非法人组织的,其委派代表应具备基金从业资格);
b. 总经理、副总经理;
c. 合规风控负责人;
d. 其他从事投资业务的人员。

2) 从事非私募证券基金业务的基金管理人,其下列人员应当取得基金从业资格:
a. 法定代表人/执行事务合伙人(执行事务合伙人为法人或非法人组织的,其委派代表应具备基金从业资格);
b. 合规风控负责人;
c. 其他从事投资业务的人员。

3) 基金管理人的高级管理人员的任职要求:
a. 除法定代表人外,其他高级管理人员原则上不得兼职,若存在兼职情况,应提供合理性证明,且兼职高管不得超过全部高管数量的1/2;
b. 不得在非关联私募机构兼职;
c. 不得在从事与私募业务相冲突业务的机构兼职;
d. 高级管理人员应当与基金管理人签订劳动合同,由基金管理人股东委派高级管理人员的,应出具委派书等相关文件;
e. 高级管理人员一年内变更2次以上任职机构的,应说明其变更原因和诚信情况。

4 完善的内控制度

基金管理人应当按照《内控指引》的要求,建立完善的内部控制制度,并且配备相应的工作人员。基金管理人内部控制制度通常包括:
1) 运营风险控制制度;
2) 信息披露制度;
3) 机构内部交易记录制度;
4) 防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度;
5) 合格投资者风险揭示制度;
6) 合格投资者内部审核流程及相关制度
7) 私募基金宣传推介、募集相关规范制度;
8) 防范关联交易、利益输送制度;
9) 公平交易制度;
10) 从业人员买卖证券申报制度。

除此之外,还包括投资决策制度、人力资源制度、财产分离制度、授权制度、托管人、募集机构、外包服务机构等的遴选制度等。

二、 基金管理人的登记

(一) 机构类型要求

基金管理人按照拟管理的私募基金类型的不同,可分为证券基金管理人、股权和创业基金管理人和其他基金管理人三大类,不同类型的基金管理人的业务类型也不尽相同:

1 私募证券投资基金管理人(“证券基金管理人”)
证券基金管理人可设立和管理私募证券投资基金和私募证券投资类FOF基金,主要投资于可上市交易的股票和债券、货币市场工具、衍生品等。

2 私募股权、创业投资基金管理人(“股权基金管理人”)
股权基金管理人可设立和管理私募股权投资基金、私募股权投资类FOF基金、创业投资基金和创业投资类FOF基金,主要投资于未上市公司股权、上市公司非公开发行的私人股权和新三板上市公司股票等。

3 其他投资基金管理人(“其他基金管理人”)
其他基金管理人可设立和管理其他类私募投资基金,主要投资于红酒、艺术品、债权等除上述两类基金投资标的以外的其他标的。
机构类型一经选定提交不得更改,如需变更,登记手续完成前可选择放弃登记重新提交登记申请,登记手续完成后则只能注销登记,重新申请。

(二) 出资人、实际控制人和关联方要求

1 严禁代持

基金管理人股东或合伙人应当以货币财产出资,应当具备与其认缴出资金额相匹配的出资能力,不应存在股权代持的情形。

2 身份限制

基金管理人股东或合伙人不得为资管产品。

3 同业竞争

1) 拟申请基金管理人的机构的子公司、分支机构或关联方中有已经登记的基金管理人的,申请机构应在该基金管理人实际展业并完成首只私募基金备案后,再提交申请;
2) 申请机构的子公司、分支机构或关联方存在已从事私募基金业务但未登记为基金管理人的情形,申请机构应先办理该基金管理人登记;
3) 同一实际控制人项下再有新申请机构的,申请机构的第一大股东及实际控制人应当书面承诺在完成基金管理人登记后,继续持有申请机构股权或实际控制不少于3年。

(三) 法律意见书

根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》(“《法律意见书指引》”)的要求,申请基金管理人登记,应聘请律师事务所出具《私募基金管理人登记法律意见书》(“《法律意见书》”),《法律意见书》的签署日期应当在提交登记申请之日前的一个月内。

《法律意见书》应就以下事项发表结论性意见,不得使用“基本符合条件”等含糊措辞:

1) 申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续;
2) 申请机构的名称和经营范围中是否符合私募基金法律法规的规定;
3) 申请机构主营业务是否为私募基金管理业务,是否兼营与私募基金业务存在冲突的业务;
4) 申请机构股东的股权结构情况,是否存在境外股东;
5) 申请机构实际控制人的信息,以及与申请机构的控制关系;
6) 申请机构是否存在子公司、分支机构和其他关联方,是否已登记为私募基金管理人;
7) 申请机构是否拥有适当的从业人员、营业场所、资本金等基本设施和条件;
8) 申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度;
9) 申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议,是否存在潜在风险;
10) 申请机构的高管人员是否符合要求;
11) 申请机构及其高管人员是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者行业协会的纪律处分,是否有不良信用记录等;
12) 申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况;
13) 申请机构提交的登记申请材料是否真实、准确、完整;
14) 其他事项。

(四) 基金管理人登记的特殊规定

1 特殊目的载体无需登记

已经登记的基金管理人为某只基金的设立或投资目的,出资或派遣员工专门设立的无管理人员、无实际办公场所或不履行完整管理人职责的特殊目的载体(包括出于类似目的为某只有限合伙型基金设立的普通合伙人机构),无需申请基金管理人登记。

2 公司型私募基金登记

采取自我管理方式的公司型私募基金,除需要办理基金备案外,公司主体本身还需办理基金管理人登记手续。

(五) 登记完成后的特殊要求

1 持续展业要求。新登记的基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的,协会将注销该基金管理人登记。
2 持续内控要求。新登记的基金管理人在备案完成第一只基金产品前,不应进行法定代表人、控股股东或实际控制人的重大事项变更,不应随意更换总经理、合规风控负责人等高管人员。

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