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合伙企业法框架下的基金运营（1）——合伙人| 天雅资讯
来源: | 作者:天雅资本 | 发布时间: 2020-12-17 | 2177 次浏览 | 分享到:

合伙企业法框架下的基金运营（1）——合伙人

2007年6月1日新修订的《中华人民共和国合伙企业法》（“《合伙企业法》”）引入了有限合伙企业的概念，有限合伙企业由此成为私募股权投资基金（“私募基金”）最常见的基金运营模式。虽然以有限合伙企业形式运营的私募基金（“合伙型基金”）兼具公司的独立性和契约的灵活性，但也会出现主体之间因为法律身份的重叠而产生混乱的情形。正确区分《合伙企业法》和私募基金监管规则框架下各主体的权利和义务，是维护自身合法权益的前提。

一、 合伙企业中的合伙人

(一) 合伙人的主体范围

《合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”由此可知，合伙企业的合伙人可有自然人、法人、其他组织三类。

根据现行《民法总则》及将于2021年1月1日生效的《民法典》：自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人；法人有营利法人、非营利法人和特别法人三类，营利法人如公司，非营利法人如事业单位、社会团体，特别法人如机关法人、农村集体经济组织法人等。

《合伙企业法》并未就“其他组织”的内涵进行解释，但根据《最高人民法院在关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（“《民诉法解释》”）第五十二条，“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”，包括依法登记领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、法人分支机构、商业银行和非银行金融机构的分支机构、乡镇企业和街道企业、依法成立的社会团体的分支机构和代表机构等组织。

值得注意的是，《民法典》中的民事主体除自然人和法人之外，另一类主体的表述为“非法人组织”而非“其他组织”，所谓“非法人组织”，是指不具有法人资格，但能以自己的名义从事民事活动的组织，包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

“非法人组织”与“其他组织”是否具有相同的范围，目前尚无明确的司法解释支持，但从《合伙企业法》的立法目的来看，我们至少可以认为，不具备法人资格，但拥有独立的财产、能够以自己的名义行使和履行合伙人权利义务的主体，均可以成为合伙企业的合伙人。

《合伙企业法》仅对合伙人的法律主体性质做了一般性规定，具体到某一主体能否实际成为合伙人，还要视乎该主体是否适用其他法律法规的限制性规定。比如我国法律对于党政机关、公务员对外投资的限制，或者相关主体内部对于对外投资的限制性规定等。

(二) 合伙人资格的限制

合伙企业之合伙人按照承担责任的限度不同，分为普通合伙人和有限合伙人。普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴出资为限对合伙企业的债务承担责任；普通合伙企业的合伙人均须为普通合伙人，有限合伙企业至少应当包含一名有限合伙人和一名普通合伙人。

《合伙企业法》对于有限合伙人没有设置单独的限制条件，但对普通合伙人的资格设置了一定的限制：

1. 自然人作为普通合伙人的，其应当是完全民事行为能力人。合伙人被认定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以转为有限合伙人，其他合伙人未能一致同意的，该名合伙人应当退伙；

2. 以下四类主体不能成为普通合伙人：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体。

对普通合伙人的上述资格限制，是缘于普通合伙人对合伙企业债务承担的无限责任，这是法律的强制性规定，不能由合伙人约定免除。

(三) 执行事务合伙人

按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务，受托执行合伙事务的合伙人即执行事务合伙人。普通合伙企业任何普通合伙人均可作为执行事务合伙人，有限合伙企业只能由普通合伙人担任执行事务合伙人，有限合伙人不能执行合伙事务，不得对外代表合伙企业。

执行事务合伙人应当首先是合伙企业的合伙人，并且应当为合伙企业的普通合伙人；再次，执行事务合伙人可以为一个或数个；最后，有限合伙企业可以在合伙协议中约定执行事务合伙人执行事务的报酬。值得注意的是，执行事务合伙人收取报酬仅规定在《合伙企业法》第三章有限合伙企业的内容中，而对普通合伙企业执行事务合伙人则没有关于报酬的规定。

二、 私募基金中的合伙人

私募基金的主体通常包括基金管理人和投资人。基金管理人应当经登记备案，投资人应当满足合格投资者要求，这是私募基金监管规则的特殊规定。以有限合伙企业形式设立的私募基金，既要符合私募基金的主体要求，又要具备合伙企业的组织结构，在相关主体的身份上就存在一定的重叠。

(一) 普通合伙人

合伙型基金的普通合伙人通常为基金管理人，但既不仅限于基金管理人，也不只能为基金管理人。

《合伙企业法》中对于有限合伙企业的普通合伙人数量仅规定了至少一名的下限，这就意味着有限合伙企业并不仅限于只有一名普通合伙人。而私募基金的监管法规虽然指明合伙型基金不能同时存在两名基金管理人，但并未限制合伙型基金中普通合伙人的人数，因此非基金管理人亦可作为合伙型基金的普通合伙人。但此时该普通合伙人应作为投资人加入合伙企业，并符合私募基金关于合格投资者的要求。

(二) 有限合伙人

合伙型基金的有限合伙人应当且仅可为投资人。

有限合伙人不执行合伙事务，不参与合伙企业的管理，不得对外代表合伙企业，这就决定了基金管理人不可以作为合伙型基金的有限合伙人存在。那么，基金管理人跟投其设立的私募基金的，是否可以将部分跟投份额作为有限合伙份额呢？

私募基金中经常会遇到结构化安排，不同投资人之间、同一投资人的不同轮次投资份额之间可能会存在收益分配等权利义务的差异化安排，但此差异化安排，应建立在投资人的民事主体法律性质相同的基础上。私募基金法律法规相对于《合伙企业法》属于特别法，合伙型基金的合伙人之间的权利义务约定首先应当符合《合伙企业法》的规定。如果同一主体，既享有普通合伙人的权利，又享有有限合伙人的有限责任，则违背了《合伙企业法》的立法原则。但是，基金管理人的关联方作为有限合伙人当然是不违反法律的强制性规定的。

(三) 执行事务合伙人

在合伙型基金中，执行事务合伙人当然亦为普通合伙人，但是否为基金管理人，或者是否只能有一名执行事务合伙人，则需要进一步分析。

中国证券投资基金业协会（“中基协”）发布的《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》中规定，“合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人，也可以委托给其他私募基金管理机构。”中基协关于私募投资基金的备案要求中明确，合伙型基金如果普通合伙人与管理人不是同一主体，则需要提交普通合伙人与管理人具有关联关系的证明。

由此可以看出，合伙型基金的基金管理人可以不是有限合伙企业的执行事务合伙人，而委托其它具有私募基金管理资质的合伙人以外的主体进行管理。

而现有私募基金监管规定中并未明确规定合伙型基金的执行事务合伙人数量，那么根据《合伙企业法》的规定，一般意义上说，合伙型基金自然也是可以有一名或数名执行事务合伙人的，只是最多只能由一名执行事务合伙人担任私募基金的管理人。

三、 区分普通合伙人、执行事务合伙人和基金管理人

在运营结构相对简单的合伙型基金中，普通合伙人、执行事务合伙人和基金管理人通常为同一人，因此在日常管理和涉及的相关法律文件中，此三种名称常常混用，以致于很多投资人，甚至有时连当事人自己也会产生混淆和困惑。但除了上述的资格要求和限制外，这三种身份在各自的权利和义务方面还是有一定的区别的：

1. 债务承担方面，普通合伙人和执行事务合伙人对合伙企业的债务均承担无限连带责任，而基金管理人如果不是合伙企业的合伙人，则不需要承担合伙债务。

2. 权力来源方面，执行事务合伙人执行合伙事务的权力源于全体合伙人的授权，属于合伙人内部的权力分配；基金管理人管理合伙型基金则是源于合伙企业的委托，与合伙企业是委托关系；而不执行合伙事务的普通合伙人则无权参与合伙企业的管理，除对外债务承担外，其主要权利义务与有限合伙人一般无二。

3. 管理范围方面，基金管理人仅负责基金运营层面的管理，如基金的备案、基金的募集、基金财产的投资等；而属于合伙企业层面的事务，如以合伙企业的名义应诉、召集合伙人会议等《合伙企业法》规定的职责，则属于执行事务合伙人的权力范围。

4. 费用报酬方面，基金管理人根据基金合同或委托管理合同，就其管理基金的行为收取管理费用，也可以按照一定比例收取业绩报酬，管理人收取的管理费用和业绩报酬不以其实际出资为前提，全部由投资人承担；执行事务合伙人也可以在合伙协议中约定收取执行事务的报酬，而不执行合伙事务的普通合伙人则不能获取报酬，而仅能按照合伙协议约定的分配方式获得投资收益。 当普通合伙人、执行事务合伙人和基金管理人为不同主体时，三者之间的身份地位和权利义务的划分就显得尤为重要，尤其是执行事务合伙人和基金管理人，在现有法律框架下，均有不可转让的职责，如果相互混同，则可能出现越权管理或者未能依法履职而需要承担相应法律责任的情形。

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