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投资基金被套牢?想好怎么“分手”,才能好好“牵手”丨天雅资讯 ​
来源: | 作者:天雅资本 | 发布时间: 2021-03-19 | 98 次浏览 | 分享到:


投资基金被套牢?想好怎么“分手”,才能好好“牵手”丨天雅资讯



清代著名词人纳兰容若的一句“人生若只如初见”,道尽了人世变幻的无奈。这无奈不仅在情人之间,在私募投资行业,有时投资人和管理人最终也不得不慨叹“人生若只如初见”。


我们常说,“投资有风险”、“投资需谨慎”,但很多投资人只看到了“风险”,却不知道该怎样“谨慎”,或者只看到了明面上的“风险”,却忽略了静海无波下的暗流涌动,一旦损失产生,想要合法维权,却往往不得其法。


投资超期只能等?明投实债不靠谱!

案例1:某合伙型私募投资基金投资某房地产项目,后由于该项目产生纠纷,基金投资期满未能退出。基金投资人认为其是以投资为名实为借贷,要求基金及其管理人向其返还出资、约定的固定收益。
投资超期在实践中并不少见,尤其是在投资期较长的股权私募基金中。当基金超期后,很多投资人为了拿回本金和收益,就会以各种理由试图说服法院这是一个明投实债的投资关系,自己不承担投资风险,只获取借款利息。

但是,这个理由真的无往而不利吗?在上述案例中,管理人已在合同中明确提示了投资风险,合伙企业并已完成工商登记,即使没有基金备案,也不妨碍合伙协议有效和投资关系的确认,明投实债并没有得到法院认可,在没有特殊约定的情况下,即使约定的投资期限已经届满,也无法对合伙企业进行清算和分配。

理想很丰满,现实很骨感。实践中有很多投资人将“明投实债”当做规避投资损失的武器,紧紧抓着“固定收益”这根救命稻草,而对其他合同条款视而不见,最终只能自食苦果!


违约还是风险?美丽的谎言终凋谢!


案例2:某合伙型基金定向投资于某境外可转换债券项目,因项目方经营困难,只收回部分投资。投资人认为管理人隐瞒真实投资性质、虚构投资项目,要求解除合同,返还投资本金及收益。

管理人“真募假投”是现下私募基金乱象中最常见的一类操作,也是最令投资人深恶痛绝的,往往最能引起不明真相者的口诛笔伐,但,事实真的是这样吗?

在很多真实案例中,投资人所说的“违约”,其实只是他们挽回损失的手段而已。如上述案例,投资人的主要理由是基金并未按照可转债的发行规定取得相应凭证,而仅以借款合同的形式出借资金,违背了合同目的。但是,双方协议中关于可转债的定义并非是我国《证券法》规定的可转换公司债券,且在投资前管理人已经向投资人披露了投资标的信息,也依照合同约定履行了相关合伙人决议程序。也正因如此,本案经过一审、二审、再审,投资人花费了大量精力,其主张却仍未得到法院支持。

我们无意质疑一个专业的基金管理人为何不能正确理解如此浅显的条款,而将执意各方贸然拉进一场又一场争讼,与其在事后费尽心思,不如提前铺好退路。


解除、退伙,傻傻分不清楚?


当投资人欲与管理人“分道扬镳”时,怎么“分”才能“利益最大化”,成为每个投资人最关心的问题。在合伙型基金中,解除合同和退伙是最常见的两个中途退出方式。


上述案例2中,投资人就是以管理人违约致使合同目的不能实现为由,要求解除合伙协议。解除合同的好处在于:合同解除后,投资人可以要求返还出资并有权请求赔偿损失。

但是,解除合同并不容易。首先,如果合同没有特殊规定,投资人要想单方解除合同,就须得具备合同法定解除情形,但在多数情况下法定解除条件并不能成就;其次,合伙协议是全体合伙人对于合伙企业经营事项的合意,并非合伙关系的产生基础,解除合伙协议并不必然否定合伙人身份,不能达成投资人退出的最终目的;最后,根据“特别法优于普通法”的原则,应当优先适用《合伙企业法》的规定,而《合伙企业法》与《合同法》的规定不尽相同。

那么,如果要求退伙呢?除法定退伙的情形外,投资人要想在合伙企业存续期间退伙,必须满足以下条件之一:1)合伙协议约定的退伙事由出现;2)全体合伙人一致同意;3)发生合伙人难以继续参加合伙的理由;4)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。但是需要注意的是,退伙时,投资人不能直接要求返还投资款,而应当按照合伙企业当时的财产状况进行结算。

解除合同和退伙都是投资人终止投资的方式,二者的法律性质不同,产生的法律效果也不同,但有一个相通点,就是如果仅依靠法律规定而不在合同中预先做特殊约定,救济效果最终可能都无法达到投资人的预期。


“分手”条款该怎么写?


很多人在订立合同时很少会去关注“分手”条款,因为彼时双方正处在“蜜月期”,目标和利益一致;而中途“分手”往往是因为双方利益出现背离,此时要想心平气和地进行磋商几乎是不可能的事,因此,在合同中预先设置完善的“分手”条款就显得至关重要。那么,“分手”条款要怎么写呢?


1.合同解除

《民法典》第562条规定:“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时,解除权人可以解除合同。”

这是法律赋予合同当事各方在出现合同约定的情形时,可以不经其他方同意而单方解除合同的规定。

《合同法》第94条规定了解除合同的情形,出现法定解除情形时,当事方可以不经协商一致而单方解除合同。但是,法定解除的要求是相对苛刻和模糊的,司法实践中的评价标准和当事方自己的判断往往有较大出入,从而导致诉讼结果的不确定性,而约定解除则可以最大限度地降低这种不确定性。

在订立合同时,当事方可以将最为关注的投资要素的违约行为作为合同解除的条件,并明确约定解除的程序、对未主张解除当事方的合同效力处理等事项,避免出现解除条款直接“复制”法条、形同虚设的现象。

2.退伙

合伙型基金和公司型基金由于存在实体组织形式,解除合同并不容易实现,且还存在工商层面的障碍,退伙(退股)有时是更为简便易操作的退出方式。

退伙条款主要应当包括以下内容:

退伙事由。除法定退伙外,当事方可以事先在合伙协议中约定退伙事由,如果没有约定,需要全体合伙人一致同意。投资人可以将对于自己作出投资决策的条件(如基金规模、管理人跟投比例、投资标的等)的不能成就作为退伙的事由,以便在基金后续募集和运营情况不能达到预期时选择退出。不过,退伙事由的确定是双方协商一致的结果,有时尤其是面对比较强势的基金管理人时,这样的要求未必会被接受。

退伙程序。为了确保基金运营的稳定,大多数基金都会要求投资人退伙需要履行一定的程序,包括需要得到管理人的同意等,甚至有的基金会约定在存续期间内不得退伙。投资人在签署合同前均应对此有所了解。


财产结算。返还财产是投资人退伙的最终目的,但实践中也存在法院支持投资人退伙的诉求却驳回其要求返还投资款的案例,理由是合伙企业尚未结算。退伙结算对于私募基金来说并不容易——投资尚未退出,基金可能并没有足够的现金返还给投资人,而投资标的也往往无法分割(尤其是股权基金)。如果没有事先的约定,而确实不具备结算条件,很可能投资人退了伙,却实际拿不到任何财产。因此,可以在基金合同中明确财产的结算时点、财产返还的方式(现金或实物)、救济方案等。

2.基金清算

某合伙型基金投资人以基金管理人违规进行关联方交易、恶意扩大基金债务为由,向基金及其管理人主张侵权责任,却被法院以“基金尚未清算,损失无法确定”为由驳回。

与解除合同和退伙不同,无论清算是每一只基金必经的程序。基金投资顺利退出、获得丰厚回报,这样的清算对于投资人和管理人来说当然是大团圆结局,但如果基金投资亏损,或者基金管理人不能忠诚、勤勉地履行职责,甚至恶意挪用基金财产,侵害投资人的利益,清算也可以成为投资人及时止损的途径之一。然而,很多投资人在订立基金合同时却往往忽略了清算条款,以致想“算”却“算不了”。

与契约型基金不同,合伙型基金和公司型基金具有实体组织形式,且在实践中,基金管理人为了方便操作,通常都会预先设立若干“壳”,完成募集后再办理工商变更手续。这种操作方式带来的直接影响之一就是实体在工商层面的存续期一般都会大大长于基金运营的存续期。在基金合同对于清算的发生条件和程序没有明确约定的情况下,就会出现基金运营期限已满,但由于实体的存续期未满,则无法启动法定清算解散程序的情况,并且,在投资人无法采取退伙等方式退出时,没有办法启动提前清算,只能眼睁睁看着基金财产一步步“缩水”。

无论是合伙还是公司,法律都赋予了投资人自由约定的权利,当事方可以预先约定清算的启动条件、清算程序、财产变现和分配方式,以及清算人不能履行清算义务的救济措施等,以避免完全依赖“事后合意”可能产生的不确定性风险。

情易变,法为纲。社会经济行为不仅仅受到道德的约束,更多的还要依靠法律规制和调整。在实施投资行为前,不要只顾畅享美好未来,要先做好“分手”的预设,明晰权责,完善机制,才能“牵手”走完投资之路。如果遮遮掩掩,羞于开口,那么当投资风险出现时,就只能道一声“等闲变却故人心,却道故人心易变”了。


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